M&Aにおける表明保証とは？条項作成のポイントや保険加入の必要性を解説

M&Aを検討しているけれど、「買収後にいろいろなリスクが発覚するかもしれない」と思って躊躇されている方は多いのではないでしょうか。
本記事では、そのような心配事である「M&A後に発覚するリスク」を回避するために有効な表明保証について解説します。条項作成時のポイントや国内で注目を集めている表明保証保険についても解説するので、M&Aを検討している方はぜひ、円滑なM&Aの進め方の参考にしてください。

M&Aにおける表明保証とは？

日本国内におけるM&Aの成約率自体は右肩上がりの状態が続いている反面、「M&Aの目標を8割以上達成できた」と回答した割合は3〜4割であるとされています。

M&Aが失敗してしまう主な原因の1つとして「不十分なデューデリジェンス」が挙げられます。成約後にいろいろなリスクが発覚してしまうケースは少なくありません。

そのようなトラブルの未然防止に大きく貢献するのが、「表明保証」です。

表明保証の意味

表明保証とは、M&Aにおける最終契約の中で、契約内容の真実性・正確性を担保することを意味します。

売り手側が会社に内在するリスクの有無を正確に開示することで、クロージング後に買い手側がさまざまなリスクを被る可能性を低減することができます。

表明保証の機能

表明保証の機能を一言で表すと「当事者同士の合意に基づいた損害担保契約」です。
この損害を担保する具体的な機能としては、以下の2つが挙げられます。

• デューデリジェンスの補完機能
• リスク分担機能

ここからはそれぞれの機能について解説していきます。

デューデリジェンスの補完機能

デューデリジェンスとは、M&Aにおいて買収対象となっている企業の状態を把握するために行われる事前調査のことを指します。デューデリジェンスは、買い手側が売り手側に対して実行します。
主に対象企業の財務・法務の観点から実施されることが一般的で、デューデリジェンスによって導き出された企業の資産価値は、最終的な譲渡価格にも大きく影響します。
ただ、デューデリジェンスも無制限に実施できるわけではなく、一定の期間内に限られたリソースで行うため、内在するリスクの全てを抜け漏れなく抽出することは難しいというのが現実です。

しかし表明保証条項が設けられていれば、もし反する事実があった場合には売り手側が損害賠償を請求される可能性があるため、売り手側は内在リスクの存在を自主的に開示します。

このように表明保証は、買い手側が行うデューデリジェンスだけでは顕在化しきれなかったリスクを可視化することが可能です。売り手と買い手の間に生じる「情報の非対称性」を解消できます。

リスク分担機能

表明保証により、契約内容に対して買い手側と売り手側それぞれが負う責任やリスクの範囲を明確に定めることができます。M&Aが失敗する背景には、買い手と売り手の間にある圧倒的な情報量の差があります。その非対称性を解消することが、M&A成功のために重要なポイントです。

表明保証は、情報の非対称性により一方的に買い手側に負わされてしまいがちな責任やリスクを売り手側と正しく分担することで、クロージング後のさまざまなトラブル回避につながります。

表明保証の内容

表明保証は、最終契約書内に「表明保証条項」という形で記載されます。条項の作成にあたっては、買い手側はできるだけ多くの条項を設けることで、自身が負うリスクの可能性を低減させようとします。

その一方で、売り手側はできるだけ条項を少なくすることで、損害賠償を請求されるリスクを引き下げようとします。そのため、両者が丁寧に交渉・協議を重ねて内容を決めていくことが必要です。

表明保証条項の内容としては、「表明保証を誰がするか」という観点を用いて、大きく2つに分類することができます。買い手と売り手、それぞれが表明保証する項目のうち、代表的なものは以下のとおりです。

【買い手と売り手の双方が表明保証をする項目内容】

• 契約締結の能力と権限を有する権利者であること
• 契約締結に際し、会社法を含む法令や必要な手続きが全て履行済みであること
• 当事者が反社会勢力またはその関係者ではないこと

【売り手が表明保証をする項目内容】

• 対象株式を正しく保有しており、ストック・オプションや新株予約権などにより将来株式数が変更になる決議などがなされていないこと
• 一般的な会計基準に従い、対象企業の財務諸表や計算書類が作成されていること
• 対象企業に簿外債務や偶発債務がないこと
• 労働紛争や未払い賃金、社会保険の適法な履行など、人事に関する問題がないこと
• 対象企業と同社取引先との間で債務不履行が生じていないこと
• 法令や許認可の定めを遵守し、訴訟などの紛争も生じていないこと

このように売り手側は多数の項目において表明保証しなくてはなりません。

表明保証違反になるとどうなる？

契約内容の真実性・正確性を保証するための表明保証なので、もしも内容に誤りがあることが発覚した場合は表明保証違反とみなされます。
最終契約締結日から株式や事業の譲渡日までの間に表明保証違反が判明した場合、以下のような対応をとることが可能です。

• クロージング回避
• クロージング前に契約解除
• クロージング後に補償請求

ここからは買い手の視点に立って、それぞれについて解説していきます。

クロージング回避

表明保証した内容が正しいことをクロージングの前提条件とした場合、表明保証違反により前提条件が満たされないことになるため、クロージングを回避することができます。

M&Aにおけるクロージングとは、株式や事業などの譲渡対象物の引き渡しとそれに対する譲渡代金の支払いの2つの手続きを意味し、この手続きの完了をもって経営権の移転が完了となる重要なプロセスです。

一般的に最終契約締結日から譲渡日までは1ヶ月程度の期間が設けられるため、その間にもしも表明保証違反が判明した場合は、クロージング条件を満たしていないことになり、買い手はクロージングに進むことを拒否することができます。

クロージング前に契約解除

クロージングの前提条件は最終契約書において定められることが一般的ですが、その際、「重大な表明保証違反が判明した場合はクロージングに至ることなく契約を解除することができる」といった条件を設定するケースがあります。

このように、クロージング条件は表明保証条項の内容と同様に、当事者間での協議によって設定することができるため、当然「契約解除」という選択肢を盛り込むことも可能です。

ただし、何をもって「重大な」違反であるかが定められていないと、一方的な契約解除とみなされ新たなトラブルの火種となるおそれがあります。契約解除が適用となる対象範囲を明確に定めておきましょう。

クロージング後に補償

表明保証違反の内容がほんの軽微なもので、取引中止・契約解除に至るほど重大な違反ではない場合、予定どおりにクロージングを実行し、別途一定の補償を行うケースもあります。

このケースにおいては、譲渡金額から補償する金額を差し引くというパターンと、クロージング後に改めて補償金を支払うといういずれかのパターンで進められることがほとんどです。

M&Aが盛んなアメリカでは、この補償請求を担保する保険「表明保証保険」というものが普及しており、近年は日本国内においても注目が集まっています。

表明保証保険とは？

表明保証保険とは、M&A取引において表明保証違反が発覚した際に、当事者が被る損害を補償する役割をもった保険です。表明保証保険が利用されるケースには以下のようなものが挙げられます。

• 退職金規定が定められていたにもかかわらず、退職金積立がされていなかった
• 顕在化していない訴訟・紛争を抱えていた
• 売り手以外の権利保有者が存在した

このような違反に対して引き起こされた損害を保険金によってカバーするのが表明保証保険です。

表明保証保険の利用件数は増加

M&A取引を対象とした保険商品はこれまでにも存在していましたが、以前は国内企業と海外企業とのM&A取引が大半であったため、海外の表明保証保険が利用されていました。

しかし、近年は国内企業同士のM&Aも盛んに行われるようになってきていることから、国内保険会社が相次いで、国内M&A取引で利用できる表明保証保険を新たにリリースしています。

これまで主流だった海外保険は終始英語で対応しなければなりませんでした。しかし、国内M&Aを対象とした表明保証保険は全てのプロセス・書類において日本語が使用されています。そのため、中小企業の間でも利用する企業が増えています。

表明保証保険の内容

表明保証保険では、以下のような項目が補償対象となります。

株式	株主名簿、発行済み株式数、株主の権利など
財務	賃借対照表、損益計算書、キャッシュフロー計算書、簿外債務、偶発債務など
会計	総勘定元帳、仕訳帳、現金出納帳、得意先本帳、仕入先元帳、固定資産台帳、売上帳、仕入帳など
税務	税金の申告・未払い・支払い遅延など
人事・労務	雇用契約、労働対価の未払い、労働組合、労使紛争など

補償範囲は、各社・各商品によって異なるため、事前に比較検討することが大切です。

また、表明保証保険以外でも、信用リスクや機械設備に関するリスクなど、各リスクに特化した保険商品も販売されています。

例えば、これまで表明保証保険の対象外とされてきた土壌汚染をはじめとする環境汚染リスクに対応した保険商品は、不動産・建築業界における認知度が高まってきており、M&Aにも活用できる保険です。

表明保証保険と併せて自社に適した内容の保険に加入することで、補償範囲を広げることが可能となります。

表明保証保険の仕組み

表明保証保険には、当事者それぞれに適した形で経済的損失を補填するため、「買い手用」と「売り手用」の2種類のタイプがあります。

ここからは2種類それぞれの保険の特徴や仕組みについて解説していきます。

買い手用の表明保証保険

買い手が加入者となる表明保証保険の補償内容は、売り手の表明保証違反によって被った経済的損失を補填するための内容となっています。そのため、違反に対する補償金は、全額（またはその一部）が保険会社から支払われるという仕組みになっていることが一般的です。

また、買い手用の表明保証保険では、M&A契約で定める補償範囲を超えた補償内容で設定することが可能です。このように補償範囲の広さと手続きの簡便性の高さから、表明保証保険の利用者の大半は買い手となっています。

売り手用の表明保証保険

売り手が被保険者として加入する表明保証保険は、表明保証違反により買い手に支払う補償金の全額（またはその一部）を保険会社からの保険金によって補填するための保険です。売り手用表明保証保険は、買い手用に比べて、M&A契約にて定めた補償範囲を超えた補償範囲に設定することはできません。

また、保険料請求に際しても、買い手から補償請求を受けてから保険会社に保険金請求を行い、保険金を受領するという流れになり、場合によっては買い手に補償金を支払った後に保険金を受け取るケースもあります。

買い手用保険と比較すると、相対的に売り手用保険の方が簡便性に劣る内容となっています。

表明保証保険を利用するメリット

表明保証保険への加入により、買い手と売り手はそれぞれ恩恵を受けることができます。
ここからは、買い手と売り手、2つの視点からそれぞれにとってのメリットを解説します。

買い手側のメリット

表明保証保険加入による買い手側の最大のメリットは、損害からの回復を確実かつ円滑に実現することができる点です。買い手が直接売主と補償金請求の交渉を行うと、売り手がM&Aに慣れていない場合などにおいては、補償金が支払われるまでに多くの時間と手間を費やすケースが少なくありません。

そこで保険会社が間に入り補償請求や支払い手続きを行ってくれることで、スピーディなキャッシュインが実現でき、損失を早期回復させることができるのです。

同時に、買い手は売り手に直接補償金請求をする必要がなくなり、交渉負担が軽減されるため、その後も売り手との良好な関係を維持することができます。

売り手側のメリット

売り手は表明保証保険に加入することで、表明保証違反による補償金請求に対して、保険会社が請求額の全額（または一部）を補填してくれるため、補償責任の負担を大幅に軽減することができます。

特に、クリーンイグジットを希望する投資ファンドが売り手である場合は、売却後早期に売却益を投資家に分配することが求められることから、保険を利用することで資金流出を大きく抑えられるという点もメリットです。
クリーンイグジットとは、売り手が買い手や第三者から将来的に賠償請求を受けるリスクを排除したうえで、M&A取引を行うことを指します。

また、買い手同様に、交渉負担・心理的負担が軽減され、両者共に良好な関係を維持することができるという点もメリットとして挙げられます。

表明保証保険を利用する際の注意点

表明保証保険は、円滑なM&Aの実現に対して有効に働くため、買い手と売り手のいずれの立場であっても加入メリットが大きいという魅力があります。

しかし、加入に関してはいくつかの点に考慮することが必要です。注意しておくことによって、加入後に予定していた補償が受けられなかったり、想定外の不利益を被ることになったりといったリスクを回避することができます。

ここからは、表明保証保険の加入に際して押さえておくべき3つの注意点について解説していきます。

• 保険料
• 保険の加入審査
• 免責事項

それでは1つずつ注意すべきポイントをみていきましょう。

保険料

表明保証保険は、対象の企業規模やM&Aの規模によって商品ごとの保険料が変わるため、自社に適した規模や内容でない保険に加入してしまうと、余分な保険料を支払わなければならなくなる可能性があります。そのため保険選びの際は、商品内容に記載されている「M&A取引金額」を確認しましょう。
取引金額が大きいほど保険金も高くなり、支払うべき保険料もおのずと高くなります。「M&A取引金額」は、自社の案件に近い規模感のM&A取引を対象とした商品を選ぶうえでの1つの指標となります。

ほかにも、保険金上限額を指標に選ぶという方法があります。表明保証保険の保険料は、保険金上限額の1〜3%程度に設定されることが一般的です。

そしてこの保険金上限額は、対象となる企業の企業価値の10〜20％程度に設定されるため、自社と近い規模や市場価値の企業を対象とした商品を選ぶ際に有効な指標となります。

保険の加入審査

表明保証保険に加入するためには、保険会社の引受審査をパスする必要があります。

この引受審査では、実際のM&A契約書や表明保証条項、決算書類などの書類チェックのほかに、M&Aの実現可能性を測るために、質疑応答形式の電話会議でデューデリジェンスの状況などの確認が入ります。

なお、引受審査を行うのは保険会社による選任弁護士ですが、この弁護士費用は保険申込者が負担しなければなりません。

何度も審査を受けるとそれだけコストが発生するため、しっかりと事前準備をしたうえで臨むようにしましょう。

免責事項

表明保証保険に加入していても、免責事項に該当する場合は補償を受けることはできません。

代表的な免責事項とされるのが、買い手用保険における「デューデリジェンスで調査不十分だった事項」や「デューデリジェンスの調査範囲外の事項」です。この2つの事項に該当するものは、保険会社としても内在するリスクの有無や程度を分析・判断することができないため、補償対象外となってしまいます。

また、「加入者やM&A担当者がすでに認識していたリスク」も免責事項となります。提出書類内の明らかなミスや簡単に予測可能なリスクも「認識していた」とみなされるため、同様に補償対象外です。

加えて、もしも表明保証違反に気づいていながらも、売り手から買い手に事実が伝えられなかった場合、買い手用保険では保険金の支払い対象となりますが、売り手用保険では補償対象外となります。

表明保証をめぐるトラブル回避のための注意点

表明保証に対する姿勢は、買い手と売り手によって大きく違うため、どちらかの意向に偏りすぎた表明保証条項を制定してしまうと、後にトラブルに発展してしまうおそれがあります。

ここからは、そういったトラブルを回避するために、買い手と売り手それぞれが表明保証において注意すべきポイントについて解説します。

買い手側の注意点

ほとんどの場合、買い手は表明保証違反の被害者となるため、可能な限り損害を被るリスクを低くすることがポイントです。
ここからは、表明保証条項を増やす方法以外で、注意すべき2つのポイントをみていきましょう。

• 念入りなデューデリジェンス
• サンドバッキング条項の記載

それぞれについて解説していきます。

念入りにデューデリジェンスを行う

表明保証条項を作成するうえで、デューデリジェンスによる調査結果は非常に重要な情報です。徹底した調査を行いさまざまな情報を集めたことで、顕在化されていなかったリスクが浮き彫りになることは珍しくありません。

デューデリジェンスでは調査領域に精通した専門家に依頼して調査を行うため、徹底的な調査をするとなると相当のコストが発生します。しかし、ここで専門家に念入りに調査してもらうほうが将来的なリスクの芽を摘んでおけるため、多くの費用がかかったとしてもデューデリジェンスはしっかりと行うようにしましょう。

サンドバッキング条項を記載する

サンドバッキング条項とは、契約締結前に表明保証違反があることを認識していた場合であっても、契約締結後に経済的損失を被った際には損害賠償を請求できることを定めた条項です。

もしもデューデリジェンスの結果から買い手がリスクの存在に気づいていながらも、そのまま契約を締結したという場合であっても、サンドバッキング条項を記載しておくことで、後から買い手は損害賠償請求をすることができます。

売り手側の注意点

いかにして将来的な損害賠償や契約解除といった事態を回避するかという点が、表明保証において売り手が注意すべき大きなポイントです。ここからは、表明保証条項を減らす方法以外で、注意すべき2つのポイントをみていきましょう。

• 情報を開示する
• 嘘をつかない

それぞれについて解説していきます。

情報開示をしっかりと行う

補償責任の負担を軽減させるためには、しっかりと明確な情報の開示を行うことが大切です。表明保証は、日本の民商法上で想定されていない概念であるため、訴訟や裁判などに発展した場合においても、どの法令に適用するかなどは、条項内容の解釈に委ねられてしまいます。

そのため、人や状況に応じて解釈が異なる余地を残した表現で条項を定めていると、場合によっては本来の意図とは異なる解釈により賠償金支払いを命じられることになるかもしれません。

そのようなリスクを回避し、余計な補償責任を負わないためにも、明確な情報開示を行うようにしましょう。

虚偽申告はしない

当然のことですが、虚偽申告は、表明保証違反の罪をさらに増幅させるため、売り手が一層大きな損失を負うことにつながりかねません。表明保証条項の中では、売り手にとって不利となるような情報を公開しなければならないケースもあります。

しかしここで事実を隠して嘘の情報を公開してしまうことは何の得にもならないため、正しい情報の公開に努めることが大切です。

まとめ

表明保証は、契約内容の真実性・正確性を担保するために取り交わすものです。買い手と売り手の双方が、正直に正確な情報を公開し合うことで、さまざまなトラブルを回避することができ、両者が有効な関係を維持しながらM&Aを成功に導くことができます。
しかし、明確に定義やルールが定められていない表明保証は、ときに買い手と売り手の間で思わぬ認識の齟齬を生んでしまい、トラブルに発展してしまう可能性を孕んでいます。買い手と売り手で認識をすり合わせて、偏った内容にならないようにしましょう。
また、買い手側は入念のデューデリジェンスの実施やサンドバッキング条項の設定がトラブルの抑止力になります。売り手側の注意点としては、明確な情報開示をすることや虚偽の申告をしないことが挙げられます。そのほか、表明保証保険の利用も検討してM&Aで生じうるリスクに備えましょう。

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